BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI UYGULAMALARINDA
ORTAYA ÇIKAN BAŞLICA SORUNLAR

I. GİRİŞ

Bilindiği gibi banka teminat mektuplarının – BK. 110. madde dışında – yasal düzenlemesi bulunmamakta, içerikleri itibariyle garanti sözleşmesi olduğu kabul edilen banka teminat mektupları uygulamasında Yargı kararları ve bazı hallerde Yargıtay’ın yanı sıra özel Yasa hükümleri de göz önünde tutulmaktadır.

Bu konferansta esas itibariyle Banka teminat mektupları uygulamalarında başlıca sorunları oluşturan, çeşitli Banka uygulamacılarının karşılaştıkları ve tartışılmasını istedikleri sorunlar üzerinde durulmuştur.

II. BAŞLICA SORUNLAR

1. Teminat Mektuplarının Şekli, İçeriği ve Hukuki Niteliği

Banka teminat mektupları ile banka (garanti veren) muhataba (garanti alan) karşı bir üçüncü kişinin (lehtar) fiilini taahhüt etmektedir.

Teminat mektubunun içeriğine göre, bankanın taahhüdü bir kefalet ya da bir garanti sözleşmesi oluşturabilecektir. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında (11.06.1969, 64/4, 69/6, RG. 03. Ekim. 1969, sa:13317) içeriğine göre bir banka dilerse kefalet şeklinde dilerse garanti sözleşmesi niteliğinde teminat mektubu verebilir denilmektedir. Teminat mektubu kefalet şeklinde verilirse geçerlilik şartı olarak yazılı şekle tabi olarak, düzenlenmemiş olan bir garanti sözleşmesi şeklinde verilirse geçerlilik şartı olarak değil, ispat şartı olarak yazılı şekil aranacaktır.

Türk Hukukunda ilk banka teminat mektupları metinleri Devlet ve Kamu Kuruluşları tarafından açılan ihalelerle ilgili olarak 1927 yılında Bakanlar Kurulu kararının eki olarak – teminatı katiye mektubu, teminatı muvakkate mektubu adı altında – belirlenmiş olup; bu teminat mektupları metinleri bugün de bazı değişikliklerle – örneğin kefil olduğundan ibaresi yerine garanti ettiğinden denilerek – gerek kamu kuruluşlarına, gerekse özel tüzel ve gerçek kişilere hitaben bankalar tarafından verilmektedir. Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğini bu mektupların içeriği belirlemektedir.

Uygulamada tüm banka teminat mektuplarında genellikle aşağıdaki ibareler veya benzerleri yer almaktadır.

Banka muhataba hitaben;

…. azami … TL’sına kadar Bankamız garanti ettiğinden, adı geçenin (lehtarın) yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmediğini bildiren ilk yazılı talebinizde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve …(lehtar) ile aranızda çıkacak herhangi bir uyuşmazlığı ve bunun akıbet ve kanuni sonuçlarını dikkate almaksızın yukarıda yazılı tutarı nakden ve derhal ve tamamen ve talep anından ödeme zamanına kadar geçecek günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi Banka ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz demektedir.

Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme kararlarında – 1967 ve 1969 tarihli – teminat mektubunda yer alan bu ibarelerin, kefilin yükümlülüğünü aştığı, garanti verenin fer’i değil, asli borç altına girdiği gerekçeleriyle bu mektupların kefalet değil, fakat garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmiş; bu İçtihadı Birleştirme kararlarından sonra verilen mahkeme kararları bu yönde gerçekleşmiştir.

Başkasının fiilini taahhüt ile ilgili tek düzenleme BK. 110. maddesinde yer almakta ise de; bu madde genel nitelikte olup; Yasalarda düzenlenmeyen garanti sözleşmelerinin hükümlerini ve hukuki sonuçlarını açıklamaktan uzaktır.

Garanti sözleşmelerinin hükümleri ve hukuki sonuçları Yargı kararları ile belirlenmiştir. Garanti sözleşmelerinin Borçlar Kanunu özel hükümlerinde düzenlenen kefaletten en önemli farklılıkları, kefaletin asıl borca bağlı fer’i bir borç olmasına karşılık, garanti sözleşmesi ile asli ve bağımsız bir borç altına girilmesidir.

Kefil asıl borçluya ait def’i ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürebildiği ve kanundan ötürü alacaklının haklarına halef olduğu halde; garanti veren muhataba karşı sadece kendisine ait def’ileri ileri sürebilmekte, muhataba ödeme halinde ise; kanundan ötürü borçluya ait haklara halef olamamaktadır. Bankalar muhataba ödeme halinde müşterileri lehtara rucu haklarını; borçlu lehtar ile yaptıkları sözleşmeler ile sağlamaktadırlar.

Yargı kararları ile bir garanti sözleşmesi oluşturan banka teminat mektupları ile bankalar belli bir riski garanti ettiklerinden, mücerret bir borç altına girmediklerinden; garanti edilen riskin doğmaması veya sona ermesi halinde muhataba karşı sorumlu tutulmayacaklardır. Bankanın riskin doğmadığını veya sona erdiğini ileri sürmesi halinde, muhatabın ancak Yasal yollara başvurarak – ödeme emri gönderme, dava açma – hakkını arayabileceği, banka teminat mektuplarının kıymetli evrak olmadığı da kabul edilmiş bulunmaktadır.

Bu açıklamalar göz önünde tutulduğunda;

• Şarta bağlı teminat mektubu verilebileceği; bankanın ancak şartın gerçekleşmesi halinde ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme yükümlülüğünün doğacağı; şartın doğduğunu ispat yükümlülüğünün garanti alan muhataba ait olduğu
• Teminat mektupları metinlerinde yer alan “ihtilafların kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın ödeme taahhüdü” ibaresini teminat mektubunun ödenmesinin ihtiyati tedbirle önlenmesini kapsamadığı, diğer bir deyişle bankanın ihtiyati tedbiri yerine getirmek zorunda olduğu; bankanın bu tedbire uymaması; muhataba ödemede bulunması halinde; ilgili banka görevlisinin bir aydan altı aya kadar hapis cezasına çarptırılacağı (MUMK 113/a); buna karşılık riskin doğması halinde, bankanın örneğin lehtar ile muhatap arasındaki ihtilaflar ve bunun kanuni neticelerini dikkate almadan ödeme yükümlülüğünün bulunduğu
• Teminat mektuplarındaki “her türlü vergi ve masraftan ari olarak ödeme taahhüdü içeren” ibarelerin geçerli olduğu, bu konuda müşteriden (lehtar) alınan taahhütnamelere dayanılarak muhataba ödeme halinde müşteriye rucu edilebileceği
• Kamu Tüzel kişilerinin borçlanmalarının veya kredi almalarının kanunlarla yasaklanmış olması ehliyetsizlik anlamı taşıyacağından, bankaların kamu tüzel kişisi lehine bir gayri nakdi kredi oluşturan teminat mektubu düzenlenmesinin mümkün olmayacağı, teminat mektubunun nakit karşılığı verilmesinin mektubun gayri nakdi kredi niteliğini etkilemeyeceği sadece Bankacılık Yasasının 55/a maddesine göre kredi sınırlamalarına tabi olmayacağı; buna karşılık bir özel tüzel kişinin ana sözleşmesinde zikredilen hususların; tüzel kişinin borcunu teminen lehine teminat mektubu verilmesini engellemeyeceği (TTK. Md. 137); istisnai olarak ana sözleşmede örneğin tüzel kişinin lehine teminat mektubu alamayacağı hükmü varsa buna uyulması gerekeceği sonucuna varılacaktır.

1. Teminat mektubuyla doğmuş ve doğacak alacakların garanti edilmesi (Belli risk garantisi)

Teminat mektupları bir garanti mukavelesi olup; bu mektuplarla belli bir risk garanti edilmektedir. Risk ile daima müstakbel, muhtemel bir olay kastedilmektedir. Bir olayın vukuu veya vuku bulmaması muhakkak ise riskten söz edilemez. Ancak taraflar objektif kesinlikten haberdar değiller ise, taraflarca gerçek durumun bilinmesi risk kavramına girecektir.

Bir bankanın doğmuş bir zararı ödemeyi taahhüt etmesi geçerli olmakla birlikte bu taahhüt kuşkusuz bir garanti sözleşmesi olmayacak; durumuna göre bir borcun nakli ya da borcu katılma, borçlu ile birlikte borcu üstlenme oluşturabilecektir.

Uygulamada özellikle şirketler ve bayiler arasındaki sözleşmeler için talep edilen teminat mektuplarının Firma ile bayi arasında akdedilmiş … tarihli sözleşmeden doğmuş ve doğacak alacakların garanti edildiği ibaresi teminat mektubunun niteliğine aykırı olup, doğmuş alacakların ödenmesi halinde kontrgaranti vermiş olan lehtara rucu edilememe riski ortaya çıkabilecektir. Mutlaka bu tip teminat mektubu verilmesi gerekiyorsa; kontrgaranti metninde doğmuş alacaklarla ilgili özel düzenleme yapılmalı ve banka tarafından bilinse de, bilinmese de doğmuş alacakları ödeme halinde rucu hakkı olduğu belirtilmelidir.

3. Türkiye’deki bankaların yabancı dilde teminat mektubu düzenlemesi

Bir garanti sözleşmesi olan banka teminat mektupları Borçlar Kanununa tabi olup, Borçlar Kanunu açısından banka teminat mektuplarının yabancı dilde düzenlenmesi hukuken geçerlidir.

Buna karşılık 1926 tarihli ve 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe kullanılması hakkında kanun, Türk tabiiyetindeki şirketlerin Türkiye dahilindeki her türlü sözleşmelerini Türkçe düzenlemelerini amirdir.

a. Türkiye’de kurulu bankaların düzenledikleri teminat mektupları

Madde 1 Türkiye Tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nev’i mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmaya mecburudurlar.

Türkiye tabiiyetindeki şirketler tanımına Türkiye’de kurulu tüm bankalar – bu bankaların ortaklarının yabancı olması dahil – girmektedirler.

Türk Bankasının teminat mektubunu bir tüzel kişiye veya gerçek kişiye hitaben vermesi arasında fark yoktur. Buna karşılık yabancı bankaların Türkiye’de faaliyetine izin verilen şubeleri 2. madde hükümlerine tabidirler.

805 sayılı Yasanın uygulanması ile ilgili olarak Yargıtay (11. HD., 30.11.1979, 3303/5469, YKD 1980, sa: 3, sh. 388 vd.) bir teminat mektubunda yer alan teminat mektubunun 15.03.1975 gününü geçmemek üzere yükleme tarihinden itibaren bir ay sonrasına kadar geçerli olacağı şartı İngilizce yazılı olduğu için geçersiz saymış ve mektup vadesiz teminat mektubu olarak kabul edilmiştir.

Aynı Yargıtay kararında, Türkiye’de kurulu şirketlerin aslında Türkçe olarak düzenlenen bir sözleşmeye işin niteliği ve özelliğinin yabancı terim ve tabirlerin aynen kullanılmasını zorunlu kılması halinde, tarafların beynelmilel terim ve tabirleri özel şart olarak yazdırmalarının; mümkün ve geçerli olacağı kabul edilmiştir.

Nitekim Yargıtay daha sonraki bir kararında da (11.HD., 07.04.1980, 1912/1864);

Teminat mektubunda Fransızca olarak yazılan belgelendirme şartı, niteliği ve özelliği itibariyle beynelmilel terim ve tabirlerin aynen kullanılmasını zorunlu kılmadığı gibi; Fransızca yazılan şartta Türkçe olarak yazılması mümkün ve olağan bulunan garantinin belgelendirme koşuluna ilişkindir demiştir.

Türk bankalarının sözleşmelerini Türkçe düzenleme yükümlülükleri Türkiye dahilinde ki sözleşmelerle sınırlıdır. Bu nedenle Türk bankaları sözleşmenin diğer tarafının yurt dışında olması halinde sözleşme yabancı dilde düzenlenebilecektir.

Türkiye’de kurulu bir banka, Türkiye’de ki ve yurtdışındaki şubeleri ile bir bütün oluşturmakta ve şubeler arasında sözleşme düzenlenmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Buna karşılık 1. maddede şirketlerin muhaberatlarını Türkçe yapmaları öngörülmekte ise de; Bankanın genel müdürlükleri ve yurt içi şubeleri ile yurt dışındaki şubeleri ile yazışmaları – Türkiye dahilinde olmadığından – gerektiğinde geçerli olarak yabancı dilde yapılabilecektir.

Bankanın Türkiye’de ki şubelerinin, yurt dışındaki şubeler adına, yurt dışı şubelere vekaleten yaptıkları sözleşmelerinin de Türkiye dahilinde işlem olmadığı ve Türkçe yapılmasının zorunlu bulunmadığı ileri sürülebilecektir. Keza, bankanın yurt dışındaki şubesiyle müşterisi arasındaki sözleşme yurtdışında inikat ediyorsa, bu sözleşme de Türkiye dahilinde yapılmış bir sözleşme sayılmayacaktır.

Borçlar Kanununun “gaipler arasında vukuu bulan bir akdin hangi zamana istinat ettiği” başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasına göre “eğer sarih bir kabule ihtiyaç bulunmaz ise akdin hükmü icabın vusulü anından itibaren hüküm ifade eder” Türk Bankasının Türkiye’deki bir şubesi aracılığı ile, Türkiye’deki müşterisinin yurtdışındaki şubesiyle yaptığı sözleşme yurt dışında inikat edeceğinden “Türkiye dahilinde” bir sözleşme sayılmayacaktır.

Yargıtay’a intikal eden bir olayda davacı, davalı Türk Bankasının Pendik Şubesine; yurt dışındaki Bahreyn şubesine % 24 faiz ile yatırılmak üzere TL yatırmış ve para yatırılırken vadeli/spot alım satım sözleşmesinin İngilizcesini imzalamıştır ve bu nedenle zarar uğramış, İngilizce sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Davalı banka Bahreyn’de sözleşmenin İngilizce yapılmasının yasal zorunluluk olduğunu savunmuştur.

Yargıtay (11. hd., 04.05.2009, 2051/5292); bu işlemin Bahreyn Şubesi adına yapılıp yapılmadığını veya sözleşmenin Türkiye’de mi, yoksa Bahreyn’de mi inikat ettiğini, o takdirde Türkiye dahilinde bir işlem sayılıp sayılmadığını araştırmaksızın 805 sayılı Yasanın 1 ve 4. maddelerine dayanarak davalı bankanın, davacının imzasını taşıyan İngilizce belgeye dayanmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından yatırılan bedeli, davacının emir ve talimatı olmadan dövize çeviremeyeceği sonucuna varmıştır.

b. Yabancı bankalar ve bu bankaların Türkiye’deki şubelerinin düzenledikleri teminat mektupları

Yabancı bankalar ve bu bankaların Türkiye’de faaliyette bulunan şubeleri 805 sayılı Yasanın 2. fıkrasına tabidirler.

Madde 2: Ecnebi şirket ve müesseseler için bu mecburiyet Türk müessesi ile ve Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devair ve memurini devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir.

2. maddede, 1. maddeden farklı olarak “mukavele”ye yer verilmemiştir.

Yargıtay da (11. HD., 07.10.1986, 4231/5032) bir kararında 805 sayılı Yasanın 1 ve 2. maddelerine atıf yaparak … Türk şirketleri ile müesseselerinin yabancı şirket ve müesseselerle Türkçe dışında bir dil ile yapılan sözleşmelerinin geçerliliğinin yasaklanmamış bulunduğu sonucuna varmıştır. Bu durum Türkiye’de kurulu bankalarla Türkiye’deki yabancı banka şubeleri arasında haksız rekabet oluşturmaktadır.

c. Teminat mektuplarını Türkçe düzenleme yükümlülüğüne uymamanın hukuki sonuçları

Türk bankalarının Türkiye dahilindeki her türlü sözleşmelerde Türkçe düzenleme yükümlülüğüne aykırı hareket etmeleri halinde aykırı hareket eden hakkında adli para cezası öngörülmekte ise de (Md. 7) bu husus sözleşmeyi geçersiz kılmamakta; hukuki sonuçlara 4. maddede değinilmektedir.

Madde 4: Bu kanunun mevkii meriyete vaz’ından sonra birinci ve ikinci maddeler ahkamına muhalif olarak tanzim kılınmış olan evrak ve vesaik şirket ve müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz.

Teminat mektubunun Türkçe düzenlenmiş olması; ancak mektup içinde bazı bölümlerde örneğin yabancı dildeki şartlara yer verilmiş olması halinde bu şartlar yazılmamış sayılacak, banka kayıtsız şartsız bir taahhüt altına girmiş olacaktır.

Yargıtay bir kararında (11. HD., 07.04.1980, 1912/1864) … bankanın düzenleyerek, davacı idareye verdiği teminat mektubuna Fransızca olarak yazdığı belgelendirme şartının 805 sayılı kanunun 4. maddesi uyarınca davalı yararına dikkate alınmaması gerekir demiştir.

Teminat mektubunun kısmen Türkçe kısmen yabancı dilde düzenlenmeyip, tamamının yabancı dilde düzenlenmesi halinde de; mektup geçerliliğini koruyacak; mektup muhatabı – Türk veya yabancı, tüzel kişi veya gerçek kişi – mektuba dayanarak bankanın yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyebilecek; ancak mektupta banka lehine hususlar varsa – vade şartı; mektup bedelinin ödenmesinin bazı belgelerin ibrazına tabi tutulması gibi – banka bunları ileri süremeyecektir. Buna karşılık; bankanın müşterisi mektup lehtarı; bankanın muhataba ödeme halinde kendisine rucu ettiğinde, hukuki ihtilaf çıkarabilecek, en azından bankanın kendisini uyarma yükümlülüğü bulunduğunu ileri sürebilecektir.

Bu durumda, lehtarın yazılı olarak mektubun İngilizce verilmesini talep etmesi; 805 sayılı yasa gereği yabancı dildeki hususları bankanın ileri sürmesini ve muhatabın talebi halinde mektup bedelini ödemeye mecbur ve yetkili olduğunu ve kendisine rucu edeceğini kabul ve taahhüt etmesi uygun olacaktır.

Teminat mektubunda yer alan yabancı dildeki bir ibarenin geçersiz olması ve bankanın bu durumda teminat mektubunu vermeyeceğini ispat etmesi halinde BK. 20/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılacaktır. Bu maddeye göre Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağının meczum bulunduğu takdirde akitler tamamıyla batıl addolunur.

Yukarıdaki açıklamalar göz önünde tutularak

• Dünya Bankası, Avrupa Yatırım Bankası vb yabancı kuruluşlar tarafından finansa edilen projeler kapsamında Türk Kamu Kuruluşlarının açmış olduğu ihalelerde hem lehtar, hem de muhatap kamu kuruluşunun Türkiye’^de3 yerleşik olmasına rağmen finansör yabancı olduğundan kamu kuruluşlarının İngilizce teminat mektubu talep etmesi halinde, Türk Bankasının İngilizce teminat mektubu düzenlemesi 805 sayılı yasanın 1. maddesine tabi olacak; mektubu düzenleyen banka teminat mektubunda lehine hükümler varsa bunlardan yararlanamayacaktır. Türk Bankası bu durumda lehtarın verilmesini istediği İngilizce mektup metnini; talebine eklemesini isteyecek; ayrıca lehtar bankanın 805 sayılı Yasaya göre; mektuptaki banka lehine hükümlerden yararlanamayacağının bilincinde olduğu; bankanın muhatabın ilk yazılı tazmin talebi halinde kayıtsız şartsız ödeme ve kendisine rucu hakkı bulunduğu tüm sorumluluğun kendisine ait olduğu konularında bankaya bir taahhütname verecektir.
• Swıft mesajlı metinlerinin İngilizce olması ve kontrgarantilerin garanti ettiği İngilizce metinli standby L/C veya teminat mektubu metnini içerecek şekilde yazılmasının, iki Türk bankası arasında düzenlenen teminat mektupları ve kontrgarantiler açısından sorun yaratacağı kuşkusuz ise de; bu durum 805 sayılı Yasanın uygulanmasını etkilemeyecek, nihai ve kalıcı çözüm 1926 tarihindeki gereksinmelere dayanarak çıkarılan 805 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırılması olacaktır. Anayasanın 3. maddesine göre resmi dilin Türkçe olduğu hususu göz önünde tutularak bu çerçevede Türkçenin zorunlu olarak kullanılmasının gerekli olduğu hallerin belirlenmesi – örneğin mahkemelerde; kamu kurum ve kuruluşlarda Türkçenin kullanılması zorunluluğu – yeterli olacaktır.

Bugünkü durumda ise; Türkiye dahilinde yabancı dilde sözleşme ve diğer işlemler yapan banka; kimin başvurusu veya talimatı ile bu işlemleri yapıyorsa, bu kişiden kendisini koruyucu taahhütname alacaktır.

• Türkiye dahilinde İngilizce düzenlenen bir teminat mektubunun yabancı ülke kanunlarına tabi olduğunun belirtilmesi halinde dahi 805 sayılı Yasa, kamu düzeni ile ilgili olduğundan geçerliliğini koruyacaktır (Milletlerarası Özel hukuk ve Usul hukuku hakkında kanun Md. 5).
• Yabancı dilde düzenlenen teminat mektuplarında vade tarihini, mektubu düzenleyen banka ileri süremeyeceğinden vade tarihine kadar tazmin talebinde bulunulmaması halinde mektup hükümsüz olacaktır şeklinde veya benzeri null and void ibaresinin eklenip eklenmemesinin hukuki sonucu olmayacak; mektup vadesiz kabul edilecektir.

1. Türkiye’deki Bankaların Yabancı para üzerinden teminat mektubu düzenlemesi

Bir garanti sözleşmesi oluşturan teminat mektupları; Borçlar Kanunu genel hükümlerine tabi olup; Borçlar Kanununa göre yabancı para üzerinden teminat mektubu düzenlenmesi geçerlidir.

Buna karşılık; bankaların yabancı para üzerinden geçerli olarak teminat mektubu düzenleyip düzenleyemeyecekleri, taahhüt altına girip giremeyecekleri 32 sayılı Türk Parasını Kıymetini koruma kararına tabidir.

Yabancı para üzerinden teminat mektubu düzenlenmesi; yabancı para üzerinden bir gayri nakdi kredi oluşturduğundan 32 sayılı kararın 18. maddesine tabidir.

Gayri nakdi krediler, garanti ve kefaletler

Madde 18- Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışından gayri nakdi kredi, garanti ve kefalet sağlamaları ile Türkiye’de ve dışarıda yerleşik kişiler lehine dışarıda yerleşik kişilere muhatap teminat mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir.

Bankaların; dışarıda yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap, yurt içinde açılacak uluslar arası ihalelerle ilgili olarak Türkiye’de yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap, döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir.

Yurt içinde veya yurt dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni (gemi ipoteği dahil) kurulması serbesttir.

Bankalar, yurt dışına ödenen teminat mektubu, garanti ve kefalet bedelleri hakkında transfer tarihinden itibaren, bunların dışındaki Türkiye’de yerleşik kişiler ise, dışarıda yerleşik kişilere hitaben verdikleri garanti ve kefaletlerle ilgili olarak düzenleme tarihinden itibaren 30 gün içinde Müsteşarlığa bilgi verirler.

Bu madde göz önünde tutulduğunda;

• Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların yabancı para üzerinden teminat mektubu düzenlemeleri 18. maddenin 1 ve 2. fıkralarına tabidir. Birinci fıkraya göre Türkiye’de yerleşik kişiler Türkiye ‘de ve dışarıda yerleşik kişiler lehine, dışarıda yerleşik kişilere hitaben serbestçe teminat mektubu düzenleyebilirler. Türkiye’de yerleşik kişiler tanımına bankalar da – Türkiye’de kurulu bankalar ile yabancı bankaların Türkiye’deki şubeleri – girmektedir (32 sayılı karar Md. 2/b).

1. maddenin 2. fıkrasına göre ise bankaların Türkiye’de yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemeler bir istisna dışında yasaktır. Bunun istisnası yurt içinde açılacak uluslar arası ihalelerle – yabancı şirketlerin de katılımına açık ihaleler – ilgili olmalarıdır. Buna karşılık Bankalar dışarıda yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap teminat mektubunu döviz üzerinden serbestçe düzenleyebilirler.

• 32 sayılı kararda (Md. 2/h) döviz, efektif dahil yabancı para ile ödemeyi sağlayan her nev’i hesap, belge ve vasıta şeklinde tanımlanmakta, konvertibl olan ve olmayan para ayırımı yapılmamaktadır. Buna karşılık 32 sayılı kararın 6. maddesinde Bu karar kapsamındaki dövize ilişkin işlemler Merkez Bankasına belirlenen konvertibl dövizler üzerinden Merkez Bankası, bankalar ve bakanlıkça uygun görülecek diğer kuruluşlar tarafından yapılır denilmektedir.

Burada “dövize ilişkin işlemler” ile neyin kastedildiği önemlidir. Bankalarca döviz alım ve satım işlemleri konvertibl dövizler üzerinden yapılacaksa da; konvertibl olmayan paralar üzerinden düzenlenecek teminat mektuplarının yasal olarak geçerliliğini yasaklayan açık bir hüküm 32 sayılı kararda yoktur.

• 32 sayılı karara göre (Md. 2/a) Türkiye’de yerleşik kişiler, yurt dışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil, Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişileridir; dışarıda yerleşik kişiler Türkiye’de yerleşik sayılmayan gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununda işletici yerli ve yabancı gerçek veya tüzel kişiler (Md. 3/a); kullanıcı bölgede belli bir işyeri bulunan gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmakta, buna karşılık serbest bölgelerde faaliyet gösteren bu gerçek veya tüzel kişilerin Türkiye’de ya da dışarıda yerleşik sayılıp sayılmayacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda 2/a bendinde belirlenen gerçek ve tüzel kişiler Türkiye’de yerleşik kişi sayılacak; buna karşılık yabancı gerçek kişi ve tüzel kişiler ise Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunup bulunmamasına göre Türkiye’de veya dışarıda yerleşik kişi sayılacaktır. 3218 sayılı kanunda serbest bölgelerde uygulanmayacak kanunlar ve mevzuat sayıldığı halde; yabancı gerçek ve tüzel kişilerin ikametleri hakkında açık bir düzenleme yoktur. Buna karşılık serbest bölgelerde yabancıların çalışma izinleri hakkında kanunun uygulanmaması (Md.12); dışarıda yerleşik kişilerin serbest bölgelerde çalışma iznine gerek olmaksızın faaliyette bulunmalarına imkan vermektedir.

5. Yurtdışından alınan Kontrgarantilere dayanılarak 3. kişi lehine teminat mektubu düzenlenmesi

Uygulamada, kredi limiti olan yurtdışında yerleşik finansal kurumların talebi üzerine, Türk bankaları müşterisi olmayan şirketler lehine teminat mektupları düzenlemektedir. Yurtdışındaki finansal kuruluştan alınan bu tür kontrgarantiler bir teminat oluşturmaktadır. Bu durumda teminat mektubu düzenleyen Türk bankası muhataba ödeme yaptığı takdirde; kendisi ile hiçbir akdi ilişki içinde bulunmayan; banka tarafından riske edilmeyen mektup lehtarına değil, fakat kendisine kontrgaranti veren yurtdışı finansal kuruluşa başvuracaktır. Teminat mektupları garanti sözleşmesi sayıldığından ve kefaleten farklı olarak bankanın asli yükümlülüğünü oluşturduğundan, bu durumda bankanın teminat mektubu lehtarına başvuru hakkı – koşulları varsa sebepsiz zenginleşme dışında başvuru hakkı – bulunmamaktadır.

Burada kontrgarantinin yurt içinde veya dışında yerleşik olması farklı bir durum yaratmamakta, bir kişi kendi lehine değil; fakat garantisi ve yükümlülüğü altında bir üçüncü kişi lehine teminat mektubu düzenlenmesini talep etmektedir. Bu talep geçerli olup; kontrgaran lehine bir gayri nakdi kredi açılacak ve muhataba ödeme halinde kontrgarana rucu edilecek, lehine teminat mektubu verilen kişi işe kredilendirilmeyecektir.

6. Gümrük idarelerine hitaben verilen teminat mektupları

07.11.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliğinin Ek 36 ve Ek 40’ını oluşturan teminat mektupları metinlerindeki bazı ibareler tartışma yaratmıştır.

a. Yönetmeliğin eki teminat mektuplarında yer alan teminat mektubu veren bankanın … teminatın iptal ve feshinin yürürlüğe girmesinden önce başlamış transit işlemi sırasında ortaya çıkan gümrük vergilerinin ödenmesinden ödeme talebi bu tarihten sonra yapılsa dahi; sorumlu olmaya devam edeceği ibareleri..

Teminat mektuplarında yer alan bu ibarelere TBB tarafından itiraz edilmiş ve gümrük müsteşarlığına yazılan yazıda teminat mektubunun – iptal ve feshi – halinde, geçersiz hale geleceği, mektubu veren bankanın sorumluluğunun son bulacağı; bankanın gayri nakdi kredi riskini kayıtlardan düşeceği, alınan teminatların iadesinin gerekeceği bildirilmiş ve bu ibarelere teminat mektubu metninden çıkarılması istenmiştir.

Gümrük Müsteşarlığı bu ibarelerin Avrupa Birliğine uyum amaçlı yükümlülüklerimiz çerçevesinde Gümrük mevzuatına aktarıldığını, söz konusu teminat mektupları örneklerinin hem ortak transit sözleşmesi, hem de Topluluk Gümrük Kodunun eklerinde yer aldığının belirtmiştir (27.04.2010 tarih ve 09455 sayılı). Müsteşarlık TBB’ne gönderdiği yazılarda ayrıca söz konusu teminat mektuplarında geçen iptal ve fesih kavramlarının transit işleminin ibra edilmesinden önce teminat mektubunun banka tarafından iptali veya feshi durumlarını kapsadığını … transit rejimi ibra edildikten sonra teminat mektubunun ilişkin olarak bankanın sorumluluğunun sona ereceğini bildirmiş ve bu bildiri Bankalara duyurulmuştur.

Gümrük İdarelerine verilen teminat Mektupları vadesiz olduğundan; ve Bankaların bu taahhütlerini iptal ve fesih hakları bulunmadığından; Gümrük Müsteşarlığının kendisini bağlayıcı olan açıklamaları göz önünde tutulduğunda sırf Avrupa Birliği normlarına uyum sağlama için teminat mektup metinlerine bu ibarelerin konulduğu sonucuna varılmaktadır.

Burada tartışılacak husus; mektup muhatabı Gümrük İdaresinin teminat mektubunu iade etmesinin bir iptal veya fesih sayılıp sayılamayacağıdır.

Bu tartışmalara girilmemesi için ve Müsteşarlığının yazılarındaki vurgulamada göz önünde tutulduğunda vadesiz teminat mektuplarının idare veya mektup lehtarı tarafından iadesi ile yetinilmemesi, mutlaka Gümrük İdaresinden transit rejimi ibrasının yazılı olarak istenmesi gerekecektir. İbra yazısı alıncaya kadar bankanın teminat mektuplarından doğan taahhütleri devam edebilecektir.

b. Teminat mektubunda “… TL’yi … 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili hükümleri çerçevesinde teminatın kabulü tarihinden itibaren paranın gümrük kasasına yatırıldığı tarihe kadar geçecek günlere ait gecikme zammı ve gecikme faizi ile birlikte ödeme taahhüdü” ile ilgili ibareler.

Resmi Daireler dahil, muhataplara hitaben verilen teminat mektuplarında genel olarak “… talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeme taahhüdü” yer almaktadır.

Buna karşılık Gümrük Müsteşarlığı TBB’ne hitaben yazdığı yazıda (15.01.2010, 00978) Gümrük İdarelerine verilen teminat mektuplarında yer verilen başlıktaki ibareleri 4458 sayılı Gümrük Kanununun 207. maddesine dayandırmıştır. Bu fıkraya göre nakdi teminat dışında a) Tahakkuk ettirilip tahsili gereken gümrük vergileri için verilen teminatın kabulü tarihinden itibaren başlamak üzere 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre belirlenen gecikme zammı oranında faiz tahsil edilir”. Gecikme zammı aynı kanunun 51. maddesinde düzenlenmiştir. Gecikme zammının 207. maddeye göre teminat mektubunun kabulü tarihinden itibaren talep edilmektedir. Buna ilave olarak gecikme faizinin ise mektubun tazmininde Bankanın gecikmesi halinde; tazmin talebi ile fiili ödeme tarihi arasındaki süre için hesaplanacağı söylenebilir. Ancak fiili ödeme tarihine kadar gecikme zammı hesaplandığından, ayrıca gecikme faizine mektupta yer verilmemesi gerekir. Teminat mektubunda ayrıca gecikme faizine yer verilse dahi bankanın bu tür bir faiz ödeme yükümlülüğü bulunmayacaktır.

Gümrük Müsteşarlığının yasa gereği teminat mektubunun kabulü tarihinden itibaren gecikme zammını içeren bir teminat mektubu istemesi doğal olup; bankanın bu metinde bir teminat vermeyi kabul etmesi halinde, bu mektup garanti sözleşmesi niteliğine aykırı olmayıp, Bankanın, lehtarın Yasadan doğan tüm risklerini garanti etmesi geçerlidir. Burada, teminat mektubu veren bankanın riskinin sınırının nasıl belirlenebileceği üzerinde durulacak, 5411 sayılı kanunun 54/1 maddesinde “bir bankanın bir gerçek ya da tüzel kişiye veya bir risk grubuna kullandırılabileceği kredilerin toplamı öz kaynaklarının % 25’ini – veya %20 sini – aşamaz” denilmekte ise de bankaları bağlayıcı bu oranlar genelde bir sorun yaratmayacak kadar yüksek bulunmaktadır.

Buna karşılık Bankanın gümrüklere hitaben verdiği teminat mektubunda sadece … talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizlerin ödeneceği taahhüdü yer alıyorsa, Gümrük İdareleri, bu mektupların Gümrük Kanununun 207. maddesine dayanılarak alındığını; mektupta yer almasa bile mektubu veren bankadan, mektubun İdarece kabulü tarihinden itibaren 6183 sayılı kanun hükümlerine göre gecikme zammı talep edebileceklerini ileri süremeyeceklerdir. Bankanın verdiği teminat mektubundan doğan yükümlülüğü, mektubun içeriği ile sınırlıdır. Gümrük Kanununun 207. maddesi hükmü Gümrük idarelerini bağlayıcı ve emredici nitelikte olduğunun; Gümrük İdarelerinin 207. maddeye uygun metinde teminat mektubu almaları gerekecektir.

Uygulamada; Vergi mahkemelerinin hukuka aykırı kararlar aldıkları da görülmektedir.

Danıştay’a intikal eden bir davada Vergi Mahkemesi … Gümrük Kanununun 207. maddesi hükmü gereği … tahsili gereken vergiler üzerinden hesaplanan gecikme zammı oranında hesaplanan faizden, ödenen kanuni faiz tutarının mahsubundan sonra kalan faiz farkının tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık görmemiştir.

Danıştay tetkik hakimi Davacı bankanın teminat mektubunda öngörülmeyen, diğer bir ifadeyle, sorumlu olmadığı, gecikme zammı oranındaki faizden sorumlu tutulması suretiyle; düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığından aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir şeklinde görüş açıklanmıştır.

Yüksek Mahkeme de haklı olarak (Danıştay 7. Daire, 14.10.2009, 2008/6593 E., 2009/4164 K.) Gümrük Vergisinin yükümlüsü olmayan davacı Bankanın, garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubundan kaynaklanan, diğer bir ifadeyle akitten doğan sorumluluğundan dolayı, Gümrük Kanununa göre işlem tesisinin mümkün olmadığını belirttikten sonra;

• “… Vergilerin, söz konusu teminat mektubunda öngörüldüğü gibi kanuni faizi de birlikte ödenmiş olması karşısında, davacı Banka tarafından, teminat mektubunda öngörülmeyen, diğer bir ifade ile, garanti altına almadığı gecikme zammı oranındaki faizden sorumlu tutulması suretiyle, düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi yönde verilen teminat mektubunda isabet görülmemiştir” sonucuna varmıştır.

Danıştay’ın bu kararına rağmen bazı Vergi mahkemelerinin hukuka aykırı kararlar vermeye devam ettikleri görülmektedir.

Bir Vergi mahkemesi çok yeni bir kararında (Zonguldak Vergi mahkemesi, 13.04.2010, 289/480) Gümrük Kanununun 205 ve 207. maddelerine değindikten sonra “… davacı tarafından, kendilerinin yükümlülüğünün teminat mektubundan kaynaklandığı, teminat mektubu nedeniyle bağımsız bir borç ilişkisi doğduğu, idare ile aralarında olan ilişkinin bir kamu alacağı ilişkisi olmadığı iddia edilerek 3095 sayılı yasa uyarınca gecikme faizi hesaplanması gerektiği iddia edilmekte ise de; davalı idare ile davacı banka arasındaki ilişkinin kaynağının gümrük mevzuatı uyarınca verilen teminata ilişkin olması, gümrük mevzuatı uyarınca verilecek teminatın ise sözü edilen hükümlerle özel olarak düzenlenmiş bulunması ve uyuşmazlık halinde sözü edilen hükümlerin öncelikle uygulanmasının zorunlu olması nedeniyle yerinde ve yasal görülmemiştir” gerekçesi ile davacı bankanın açtığı davayı reddetmiştir. Bu kararın da Danıştay’da bozulması gerekecektir.

Gümrüklere verilen diğer bir teminat mektubunda “… gümrük vergi, fon ve katma değer vergisi ile teminatın verildiği tarih ve paraya çevrildiği tarih arasında geçen günlere ait kanuni faiz ve gecikme zammı” taahhüt edilmiştir.

Bir Vergi Mahkemesi (Bursa 1. Vergi Mahkemesi, 26.05.2010, 486/1103) “ … bu teminat mektubunda taahhüt edilen kanuni gecikme faiz ve zammının, 3095 sayılı Kanundaki kanuni faiz olduğunu değerlendirmek mümkün değildir. Çünkü bir gecikme faizi ve zammı, gümrük vergileri ile birlikte taahhüt edilmiş bir yükümlülük olup, Gümrük Kanunu hükümlerine göre Gümrük İdaresine verilen bir teminat mektubundan kaynaklandığından, Gümrük Kanunu ve 6183 sayılı kanundaki gecikme faizi ve zammı olduğu açıktır” gerekçesi ile Davacı bankanın açtığı davayı ret etmiştir.

Mahkemenin, teminat mektubu içeriği ile ilgili bu yorumunun tartışmaya açık olduğu görülmektedir.

7. Bir bankanın bir şubesinin yurt içi veya yurt dışı – diğer bir şubesine hitaben teminat mektubu vermesi

• Bir banka tüzel kişiliği yurt içi ve yurt dışı şubeleri ile birlikte bir bütün oluşturduğundan; bir bankanın yurt içi şubesinin yurt dışı şubesine hitaben bir teminat mektubu vermesi hukuki açıdan geçersiz olup; iki kişiyi gerektiren bir garanti sözleşmesinden söz edilmesi mümkün değildir.

Bir bankanın yurt dışı şubesinin yabancı ülkenin banka mevzuatı açısından bir banka olarak kabul edilmesi – örneğin Bankacılık Kanunu açısından (Md. 3) yurt dışında kurulu bir bankanın Türkiye’deki şubesi banka sayılmaktadır – de bankanın iki şubesi arasında verilen teminat mektubu sayılmasına hukuken imkan vermez. Örneğin ülkemizde bir şubenin yükümlülüğü nedeniyle aynı bankanın diğer bir şubesi tarafından mahkemeye verilen teminat mektubu geçersizdir.

8. Teminat mektuplarının teyidi

Uygulamada sahte teminat mektubu düzenlendiği gibi; daha sık olarak bir banka şubesince düzenlenen ve muhataba tevdi edilmek üzere lehtara teslim edilen teminat mektubunun aslının lehtarda kaldığı; lehtarın fotokopi sahte bir teminat mektubunu muhataba vererek daha sonraki bir tarihte aslını bankaya iade ettiği ve riskinden düşüldüğü görülmektedir. Bu durumda teminat mektubunun verildiğinin aynı şubeden ya da bankanın başka şubesinden sadece teyidinin istenmesi – mektup düzenlendiği için teyit bir gerçeği yansıtmakla birlikte – muhatap için yeterli bir güvence oluşturmayacak; daha sonra mektubun tazmininin bankadan istenmesi halinde banka mektubun aslının ibrazını isteyecektir.

Teyit açısından güvenilir yol; muhatabın kendisine tevdi edilen teminat mektubunu, mektubu düzenleyen banka şubesine ibraz ederek yetkililerince mektup arkasına teyidi almalarıdır. Mektubun bankanın başka şubesine ibrazı halinde ise; bu şubenin başka şubenin teminat mektubunun teyit yetkisi olmadığı ve teyidin hukuken geçersiz bulunduğu itirazı ile karşılaşılabilecektir. Genel Müdürlüğünün şubenin verdiği teminat mektubunu teyit etmesi halinde yetki sorunu ortaya çıkmayacak ise de, muhatabın elindeki teminat mektubunun orijinal nüsha olmaması riski burada da devam edecektir. Zira mektubun geçerli olarak verildiğinin teyit edilmesi daha sonra mektubun aslının iadesi riskini ortadan kaldırmayacaktır.

Bir garanti sözleşmesi olan banka teminat mektuplarının yazılı şekilde yapılmasının bir geçerlilik şartı olmaması nedeniyle, bankanın şubenin teminat mektubunu teyit etmesinin yeterli olup olmadığı, daha sonra mektubun lehtar tarafından iadesinin bankanın yükümlülüğünü sona erdirip erdirmeyeceği Yargıtay’ın bir kararında tartışılmış; Yüksek Mahkeme (11. HD., 27.12.1990, 89/4046, 90/8459); bir kararında banka teminat mektubunun şekle tabi olmadığı, yazılı metnin bir ispat vasıtasından ibaret olduğu; bankanın İstanbul şubesinin mektubu teyit etmekle banka ile muhatap arasında şekle tabi olmayan bir garanti sözleşmesi ilişkisi doğduğu, teyit tarihinde henüz teminat mektubunun bankaya iade edilmemiş olduğu, garanti sözleşmesi bu şekilde oluştuktan sonra teminat mektubunun lehtar tarafından bankaya iadesinin garanti sözleşmesini sona erdirmeyeceği ve garanti veren bankanın riskin doğması nedeniyle teminat mektubu meblağını ödemesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Davaya konu olayda teminat mektubunu Şişli şubesi teyidi ise İstanbul şubesi vermiştir. Lehtarın sahte teminat mektubunu muhataba vermesi ile Banka ile muhatap arasında bir akdi ilişki doğmadığı kesindir. Bir şubesinin ise, diğer bir şube adına mektuba teyit vermesi – diğer şubenin talebi ya da icareti olmadıkça – Banka ile muhatap arasında şifahi bir garanti sözleşmesi inikadına imkan vermeyecektir.

Buna karşılık, Genel Müdürlüğün veya mektubu düzenleyen şubenin verdiği bir teyit yeterli olabilecektir. Teyidin verildiği tarihte gerçekten geçerli bir teminat mektubunun bulunduğu, daha sonra bu mektubun iade edildiği gerçeği ise, mektubun kimin tarafından iade edildiğinin tespitini gerekli kılmaktadır. Mektup muhatap tarafından iade edilirse Bankanın yükümlülüğü son bulacak, lehtar iade ederse; banka ile muhatap geçerli bir garanti sözleşmesi ilişkisini, lehtarın mektubun aslını iade etmesi sona erdirmeyecektir.

Yargıtay daha sonraki bir kararında (11. HD., 03.05.1993, 1956/3128) … bankanın teyidi sebebiyle taraflar arasında bir garanti akdi oluştuğu görüşü benimsenmiş ise de, daha sonra benzer davalarda bu görüşten vazgeçilerek bankaya teminat mektubunun aslı ibraz edilmeden sadece mektup tarihi ve miktarı belirtilerek başvurma neticesi bankanın bu nitelikteki bir mektubun verildiğine ilişkin cevabının mektubun teyidi niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır denilmiştir. (11. HD., 03.05.1993, 92/1956 E., 93/3128 K.) Bu karar da tartışmaya açıktır. Zira banka teminat mektubu kıymetli evrak olmayıp; hak senette doğmamakta, mutlaka mektubun aslını ibraz zorunlu olmayacak; örneğin mektubun zayi edilmesi halinde de muhatabın tazmin talebinde bulunması mümkün olacaktır.

Teminat mektuplarının teyidi ile ilgili sorunlar genelde mektubun, muhataba verilmek üzere lehtara teslim edilmesinden doğmaktadır. Zorunlu olan haller dışında teminat mektubu lehtara değil, muhataba verilmelidir. Muhataplar da teminat mektubunu doğrudan bankadan almalıdırlar. Aksi takdirde doğan zarardan müterafik kusur dolayısıyla kusurları oranında banka da, muhatap da sorumlu olabilecektir.

Yargıtay bir kararında (11. HD., 10.05.1991, 90/6782 E., 91/3029 K., YHD Ekim, 1991) mektup muhatabı davacının lehtardan teslim aldığı mektubun sağlık durumunu kontrol etmemesi, mektubun verildiği banka şubesinden başka bir şubeye başvurmak suretiyle teyit istemesi ve teyidi mektup metni üzerine almaması nedenleriyle davalı bankanın ise kendisinden teyit istenmesi üzerine bir teyit yazısı vererek muhatap yönünden güven meydana getirmesi, davacıya hitaben düzenlenen teminat mektubunun muhatap tarafından değil de kısa bir süre sonra lehtar tarafından iadesi sırasında hiçbir araştırma yapmamasını nedeniyle BK. 44. maddesinin uygulanması uyarınca tarafların ne oranda kusurlu olduklarının belirlenmesini kararlaştırılmıştır.

Yargıtay’ın da belirttiği gibi; mektubun muhatap tarafından değil de lehtar tarafından bankaya iadesi halinde bankanın mutlaka muhataba bu durumu aktarması ve mümkün ise muhatabın bankayı ibra etmesini sağlaması uygun olacaktır. Muhatabın mektubu iade etmediğini ve lehtarın yükümlülüğünü devam ettiğini bildirmesi halinde, teminat mektubu bir garanti sözleşmesi olduğundan; yazılı şekil geçerlilik şartı oluşturmadığından mektup lehtar tarafından iade edilse dahi bankanın sorumluluğu devam edecektir. Muhatapların kamu kuruluşları olmaları halinde rastlandığı gibi, bankayı açıkça ibra etmemesi, hatta cevap dahi vermemesi halinde; bankanın yükümlülüğünün devam etme riski nedeniyle risk çıkışı yapabilmek, varsa lehtara teminatları iade edebilmek için lehtarın, muhatabın bankayı ibra etmesinin sağlanması istenmelidir.

Yargıtay’a intikal eden diğer bir olayda (19.HD., 14.07.2005, 3387/7996) davacı, bankanın mektubu düzenleyen şubesinden başka bir şubesi diğer çalışanlarından mektubun aslını ibraz ederek sözlü teyit almış; daha sonra mektup sahte çıktığından ödenmemiştir.

Yüksek mahkeme bir yandan sözlü teyide güvenen davacıyı kusurlu bulmuş, diğer yandan hem teminat mektubunun faks metnine, hem de ertesi gün ibraz edilen aslına iki kez sözlü olarak teyit vermesi sonucu malın dava dışı şahsa teslim edilmesine sebep olan, gerekli özeni göstermeyen ve teminat mektubunun geçerliliği hakkında güven sağlayan, teminat mektubunun muhatabı davacıyı haberdar etmeksizin, onun ibrası olmaksızın, süresinden önce teminat mektubunun iadesini kabul edip bloke hesabını tasfiye eden davalı banka çalışanlarının bu eylemlerinden davalı banka da müterafik kusurludur demiştir.

9. Teminat mektubu ile garanti edilen alacağın temliki – teminat mektubunda muhatap değişikliği

a. Teminat mektubu ile garanti edilen alacağın temliki

Bir alacağın temliki BK. 162 vd maddelerinde düzenlenmiştir.

Alacak temlikinin konusu, bir borç ilişkisinin, sözleşme tarafının değişmesi değil, fakat borç ilişkisi içindeki alacak veya alacakların devridir. Alacak temliki ile borç ilişkisinin taraflarında bir değişiklik olmaz. Keza BK. Alacağın temliki hükümlerinde açıkça değinilmemiş olmasına rağmen müstakbel bir alacağın veya doğumu belli olaylara bağlı alacağın da temliki mümkündür. Bir Yargıtay kararında (11. HD., 21.04.1992, 90/7824 – 92/5567. YKD Temmuz 1992, sh. 1061) “… teminat mektubunun paraya çevrilme koşulları oluştuktan sonra doğan alacağın temliki Bk. 162 ve onu izleyen maddelere göre mümkün …” denilmekte ise de bu kararın teminat mektubunda garanti edilen alacağın henüz doğmadığı, ancak doğmasının muhtemel olduğu hallerde temlik edilemeyeceği şeklinde anlamamak gerekir.

Bu açıklamalar göz önünde tutularak

• Muhatabın, teminat mektubuna dayanan bankaya karşı doğmuş veya doğması muhtemel alacağını BK. 162 vd maddelerine göre temlik etmesi mümkün ve geçerlidir.

Ancak burada sorun; teminat mektubundan doğan alacağın temliki ile birlikte; muhatabın bankaya karşı olan tazmin talebinin de temlik edilmiş sayılıp sayılmayacağıdır veya muhatap alacağın temliki ile birlikte tazmin talep hakkını da ayrıca geçerli olarak temlik edilebilecek midir? Bu soruların cevabı teminat mektubunun tazmin talebinin devredilemeyecek şahsa bağlı bir hak mı yoksa alacağın tahsilini sağlayan yardımcı bir hak mı oluşturduğunun belirlenmesine bağlıdır.

Bizim de katıldığımız öğretideki baskın görüş; teminat mektubundan doğmuş ve doğacak bir alacağın temlikinin geçerli olduğu; ancak yeni alacaklının bankaya karşı hak sahibi olabilmesi için ya mektup muhatabının bankadan tazmin talebinde bulunması ya da alacağı temellük edenin garanti sözleşmesinde “teminat mektubunda” yapılacak taraf değişikliği ile muhatap sıfatını kazanarak tazmin talebinde bulunması gerecektir. Muhatap değişikliği halinde ise, bankanın lehtarın da muvafakatini almasının gerekip gerekmeyeceğinin belirlenmesi gerekecektir.

b. Teminat mektubu muhatabının değişmesi

• Teminat mektubu bir garanti sözleşmesi olup; bu sözleşmenin tarafları mektubu veren banka ve muhataptır.

Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte sözleşme taraflarında değişiklik mümkündür. O takdirde sözleşmenin tarafları “A” ve “B” ye sözleşmenin yeni tarafı olacak (C) katılacak ve üçlü sözleşme ile taraf değişikliği gerçekleştirilecektir.

Bankanın muvafakati ile teminat mektubunda muhatap değişikliği mümkün ve geçerlidir.

Yargıtay da (11.HD., 21.04.1992, 90/7824 E., 92/5567 K., YKD Temmuz 1992, sh. 1066) … her ne kadar teminat mektubunun paraya çevirme koşulları oluştuktan sonra doğan alacağın temliki BK. 162 ve onu izleyen maddesi hükümleri gereğince bankanın muvafakati dışında mümkün ise de, teminat mektubu ile garanti edilen borç ilişkisinin devri ancak borçlunun fiilini yüklenen bankanın açık muvafakati ile mümkündür demiştir.

Teminat mektubu ile banka, lehtar (A)’nın borcunu muhatap (B)’ye garanti etmektedir. Ancak teminat mektubunda muhatap değişikliği sadece yeni muhatap (C)’nin, (B)’nin teminat mektubundan doğan alacağını da kendisine temlik etmesi halinde bir anlam taşıyacak, aksi takdirde yeni muhatap (C)’nin lehtara karşı bir alacağı bulunmayacağından banka tazmin talebini ret edecektir. Yeni muhatap (C)’nin alacağı temellük etmesi halinde ise lehtara karşı onun muvafakatina gerek olmaksızın alacaklı durumuna geçeceğinden – yazılı alacak temlikinin bankaya ispatı şartıyla – ayrıca lehtarın muvafakatine gerek olmaksızın banka muhatap (C)’nin tazmin talebini yerine getirecek ve lehtara başvurabilecektir.

Bir teminat mektubundaki “transferable” kaydı geçerli olup muhatap ayrıca bankanın muvafakatine gerek olmaksızın teminat mektubunda muhatap değişikliği geçerleştirilebilecek ise de, yukarıdaki ihtimaller burada da geçerli olacaktır. Lehtar “transferable” ibaresini içeren teminat mektubu düzenlenmesi talimatını bankaya vermesi nedeniyle, muhatap değişikliğine itiraz edemeyecek ise de yeni muhataba karşı teminat mektubuyla garanti edilen bir borcunun bulunmadığını ileri sürebilecek, bu durumda banka yeni muhataba ödemede bulunursa lehtara rucu edemeyecektir.

• Teminat mektubunda muhatap değişikliğinde; devredilen muhatabın bir kamu kuruluşu olması halinde, kamu kuruluşlarının ehliyetleri kuruluş kanunları ile belirlendiğinden; bu konuda bir yasal engelin bulunmaması gerekecektir.

10.Teminat mektuplarının ve muhatabın teminat mektubu alacağının üzerine haciz veya tedbir konulması

a. Haciz konulması

• Teminat mektubu ile banka bir risk üstlenmekte; risk ortaya çıkmaz veya sona erer ise, bankanın garantisi hükümsüz olmaktadır. Bu nedenlerle teminat mektubu ile mücerret borç altına girilmediği gibi; teminat mektubu bir kıymetli evrak olmadığından, teminat mektubu haczedilemeyecektir. Yerleşik yargı kararları da bu yöndedir.
• Muhatabın teminat mektubundan ötürü bankaya karşı alacağının; herhangi bir alacaklısı tarafından haczedilmesi ise mümkündür. Bankaya gönderilecek bu tür bir haciz ihbarnamesine, muhatap henüz tazmin talebinde bulunmamış ise, banka icra dairesine muhatabın bir alacağının bulunmadığını bildirmekle yetinecektir.

Buna karşılık gelen haciz ihbarnamesi geniş kapsamlı ise:

• Muhatabın teminat mektubundan doğmuş ve doğacak alacağı haczedilmiş ise – burada muhtemel bir alacak söz konusu olduğundan – banka haciz kaydını teminat mektubu üzerine koymalı, muhatap tazmin talebinde bulunursa ve tazmin talebi usulüne uygun ise muhatabın teminat mektubu alacağı üzerine haciz işlenmelidir.
  Muhatabın usulüne uygun tazmin talebinden sonra, ancak kendisine ödeme yapılmadan önce teminat mektubu üzerine haciz konursa; banka muhataba ödeme yapamayacak ve alacağa haciz koyarak icra müdürlüğüne bildirecektir. Teminat mektubu alacağı üzerinde uygulamada rastlandığı gibi; mektup borçlusunun – yani lehtarın – alacaklılarının haciz koyduramayacağı ise kuşkusuzdur.

b. İhtiyati tedbir konulması

İhtiyati tedbir talebi, riskin sona erdiğini veya henüz bir risk doğmadığını ileri süren mektup lehtarı – borçlusu – tarafından talep edilebilecektir. Garanti veren bankanın da teorik olarak mahkemeden ihtiyati tedbir talep etmesi mümkün ise de; banka muhatap ile lehtar arasındaki ilişkinin dışında olduğundan; risk konusunda mahkemeyi ikna etmesi pek mümkün olmadığı gibi; ihtiyati tedbir kararına gerek olmaksızın riskin sona erdiği ya da henüz doğmadığı iddiasında ise ödemeyi reddetme hakkı da bulunmaktadır. Türk hukuk uygulamasında önce öde, sonra dava aç kuralı geçerli değildir.

• Vadeli teminat mektuplarında, ihtiyati tedbir kararı sorun yaratabilecektir. Muhatap tarafından teminat mektubunun tazmininin istenmesinin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması ve tedbir devam ederken vadenin dolması halinde; tedbirin devam ettiği süre kadar vadenin uzatılmış olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık sadece mektubun tazmini ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmuş ise, muhatabın vade içinde tazmin talebinde bulunması gerekecektir.

Teminat mektuplarında yer alan ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme taahhüdünün yerine getirilmesi mümkün değildir. Zira HUMK 113/a maddesine göre banka ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme yaparsa; ödemeyi yapan banka görevlisi bir aydan altı aya kadar cezalandırılacaktır. Ayrıca tedbire rağmen ödemede bulunan banka; lehtara – kontrgarantide hüküm bulunsa dahi – rucu edememe riski altındadır. Banka iyi ilişkiler sonucu teminat mektubu veya kontrgaranti yükümlülüğünü – ihtiyati tedbire rağmen – yerine getirmek isterse; tazmin talebi halinde; lehtara ya da kontrgarana rucu riskini üzerine alarak – örneğin avans olarak teminat mektubu veren bankaya ödemede bulunabilir.

Belirtmek gerekir ki; bir Türk bankasının kontrgarantisi karşılığında yabancı bir bankanın teminat mektubu vermesi halinde; yabancı banka teminat mektubu tutarını muhatabına öderse; Türk bankasına rucu edecek; bu durumda alacaklı teminat mektubu muhatabı değil, yabancı banka olacağından, örneğin teminat mektubunun lehtarının Türk bankasının yabancı bankaya ödemesini durdurmak için tedbir istemesi mümkün olmayacaktır. Buna rağmen bazı Türk mahkemelerinin, lehtarın talebi üzerine gerek yabancı bankanın muhataba ödemesini ve gerekse Türk bankasının teminat mektubu veren yabancı bankaya ödemesini durduran hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verdikleri görülmektedir. Belirtmek gerekir ki, bir Türk mahkemesinin yabancı bir ülkedeki bankanın verdiği teminat mektubu nedeniyle ödemesini ihtiyati tedbir kararıyla durdurması hukuken geçerli olmayıp, teminat mektubu veren yabancı banka muhatabın tazmin talebini yerine getirecek ve Türk bankasını borçlandıracaktır.

Teminat mektuplarında yer alan ihtilafın kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın ödeme taahhüdü de ihtiyati tedbir kararı alınması halinde bankanın ödeme yükümlülüğünün bulunduğu şeklinde yorumlanamayacaktır. İhtiyati tedbir kararı dışında ihtilafın kanuni neticeleri; lehtar ile muhatap arasında ki ihtilafın kanuni neticeleri olarak değerlendirilecek, bu kanuni neticeler, garanti veren bankanın ödeme yükümlülüğünü etkilemeyecektir. Buna karşılık lehtar ile muhatap arasındaki ihtilafların kanuni neticeleri sonucu garanti edilen risk ortadan kalkarsa veya riskin gerçekleşmesi ertelenirse; bu durumu banka kendisine ait def’iler olarak ileri sürebilecektir.

• Türkiye’de verilen bir teminat mektubunun yabancı hukuka tabi tutulması – 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkında kanun Md. 24 – kararlaştırılabilir. Ancak Türk bankasının verdiği teminat mektubunun yabancı hukuka tabi olması halinde de; Türk mahkemesi muhatabın tazmin talebini önleyen bir tedbir kararı alabilecektir.

Türk mahkemesi, yabancı hukuka tabi bu tür bir teminat mektubu nedeniyle mektup lehtarının gerek ihtiyati tedbir konulması, gerekse daha önce konulmuş bir ihtiyati tedbir kararının kaldırılması istemlerini değerlendirirken yabancı hukuku resen göz önünde tutacak, yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyecek; yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde Türk hukukunu uygulayacaktır (MÖHUK Md. 2).

Teminat mektubunda yabancı mahkemelerin yetkili kılınması halinde de ihtiyati tedbir kararları ancak uygulandıkları ülke mahkemelerinde alınacağından yine Türk Mahkemeleri yetkili olacaktır. Buna karşılık davanın belli süre içinde yabancı mahkemede açılması gerekecektir.

11.Genel olarak teminat mektuplarının tazmini taleplerinin içeriği

Teminat mektupları Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarına göre garanti sözleşmesi sayıldığından ve garanti sözleşmesiyle belli bir risk – her türlü risk değil – garanti edildiğinden mutlaka tazmin taleplerinde teminat mektubu ile garanti edilen riskin gerçekleştiği belirtilmelidir.

Banka teminat mektubu vermekle belli bir riski garanti ettiğinden, mücerret bir borç altına girmediğinden “teminat mektubunuz irat kaydedilmiştir” veya sadece “ödeyiniz” şeklindeki veya benzeri tazmin talepleri usulüne uygun bir tazmin talebi olmadığı gibi; teminat mektubu ile garanti edilmeyen bir borcun – örneğin kira borcu – yerine getirilmediği gerekçesi ile tazmin talebinde bulunulması geçersizdir.

Yazılı tazmin talebinde mutlaka lehtarın teminat mektubu ile garanti edilen yükümlülüğü yerine getirmediği belirtilerek tazmin talebinde bulunulmalıdır. Nitekim bazı Yargıtay kararlarında muhatabın garantör bankaya yazdığı ve rizikonun gerçekleştiği açıklamasını içermeyen soyut yazısı yeterli görülmemiştir denilmiştir (11.HD., 26.09.1979, 11.HD.,07.11.1983, 11.HD.,07.03.1986). Buna karşılık Yargıtay’ın daha sonraki bazı kararlarında, tazmin talebinde riskin doğduğunu belirtmeye gerek olmadığının kabul edildiği de görülmektedir (11.HD., 02.11.1993, 5977/7001; mahkemenin kararında direnmesi üzerine HGK’da 19.04.1995, 11-134/408) özel daire kararına katılmıştır).

Usulüne uygun tazmin talebi; lehtara rucu açısından önemli olup; banka usulüne uygun tazmin talebinde bulunulmasında ısrar etmeli; özellikle vadeli teminat mektuplarında, son gün usulüne uygun olmayan bir tazmin talebinin gelmesi ve ödeme halinde, lehtara rucu halinde ihtilaf çıkabileceğini hesaba katmalıdır. Belli formatta yazılan tazmin taleplerini aynı müşteriye karşı kabul eden bankanın, daha sonra uygulamasını değiştirecek bu tür bir tazmin talebine reddetmesi halinde bankanın sorumluluğu yukarıda yapılan açıklamalara göre belirlenecek, örneğin banka önce lehtarın yükümlülüğü belirtilmeden yapılan tazmin taleplerini kabul etmesine karşılık daha sonra usulüne uygun olmadığı sonucuna varırsa; ödemeyi reddedecek, muhatabın hukuki açıdan daha önceki kabullere dayanması mümkün olmayacaktır.

12.Avans teminat mektuplarının tazmini talepleri

Avans teminat mektupları ile bankanın sorumluluğu, ödenen avansın geri ödenmesi riskini garanti ile sınırlıdır. Avans teminat mektuplarının kesin teminat mektubu yerine kullanılmaları mümkün değildir. Bu nedenle avans teminat mektuplarında muhatabın lehtar yükümlülüklerini yerine getirmemiştir ibaresini taşıyan tazmin talepleri tartışma yaratabilecektir. Tazmin talebinin lehtar avansı iade yükümlülüğünün yerine getirmemişler şeklinde olması isabetli olacaktır.

Vadeli bir teminat mektubunda vade sonuna kadar avansın ödenmediğini veya iade edildiğini ya da alınan avansın geri ödenmiş olduğunu lehtar kesin kanıtlarla ispat ederse, banka tazmin talebini reddedecektir.

Bir teminat mektubunda; banka riskin doğup doğmadığını incelemeden; muhatabın lehtarın avansı iade etmediğini veya yükümlülüğünü yerine getirmediğini bildiren ilk yazılı talebinde ödeme taahhüdünde bulunduğu takdirde; tazmin talebini yerine getirecek ve lehtara rucu hakkı doğacaktır. Bu nedenle teminat mektubu metninin “… bankamız garanti ettiğinden adı geçenin yükümlülüğünü kısmen veya tamamen yerine getirmediğini bildiren ilk yazılı talebinde … ödeyeceği” şeklinde düzenlenmesi halinde banka, muhatabın “lehtarın yükümlülüğünü yerine getirmediğini” bildiren ilk yazılı talebini avansın ödendiği, ancak geri alınmadığı şeklinde değerlendirme hakkına sahiptir. Buna karşılık teminat mektubunda “… yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde” veya benzeri ibareler teminat mektubu metninin şarta bağlı bir teminat mektubu gibi algılanması riskini taşıyacak, teminat mektubunun “muhatabın Lehtarın avansı iade etmediğini bildiren ilk yazılı talebinde” şeklinde düzenlenmesi daha uygun olacaktır.

Bir teminat mektubunda, bu teminat mektubuna ait garanti transfer ödemesinin … tarafından … firmasına yapıldığı tarihte başlayacaktır şeklinde bir düzenleme varsa teminat mektubu düzenleyen banka tazmin talebi halinde, avansın ödenip ödenmediğini araştırma zorunda değildir. Buna karşılık lehtara avans ödemesinin mektubu düzenleyen banka aracılığıyla yapılacağı kararlaştırılmış ise bankanın avansın ödenip ödenemediğini araştırması gerekecektir.

Avans teminat mektuplarının metninde, “yapılan iş tutarında garanti edilen avans tutarından düşüleceği” hükmü olsa dahi, muhatabın avans teminat mektubu tutarının ödenmesini bildiren ilk yazılı talebinde; banka bu talebi yeterli görerek ödeme ve lehtara rucu hakkına sahiptir. Lehtar avansın kısmen geri ödendiği iddiası ile bankaya başvurduğu takdirde banka ancak kesin delil varsa kısmen ödeme yapacak, yoksa lehtarın bankanın ödemesinden önce mahkemeye başvurarak ihtiyati tedbir kararı aldırması gerekecektir.

13.Teminat mektuplarında risk çıkışı

Teminat mektuplarında mektubun muhatabı tarafından iade edilmesi; muhatabın bankayı ibra etmesi, vadeli teminat mektuplarında vade sonuna kadar tazmin talebinde bulunulmayıp mektubun hükümsüz olması hallerinde banka risk çıkışı yapacak; o miktarda müşterinin riskini azaltacak ve verilen teminatları iade edecektir.

Buna karşılık

• Vadesiz teminat mektuplarında muhatap mektubu iade etmez veya bankayı ibra etmez ise; 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmaksızın risk çıkışı yapılması mümkün olmayacaktır. Riskin sona erdiği kesin deliller ile ispatlanabildiği takdirde ise vadesiz teminat mektuplarında da risk çıkışı yapılabilecektir
• Teminat mektubu bir kıymetli evrak olmadığından, muhatap mektubun aslını iade etmeden de tazmin talebinde bulunabileceğinden, mektup kaybedilse, hatta lehtar tarafından iade edilse dahi banka ile muhatap arasındaki garanti sözleşmesi ilişkisi devam edebilecektir.
• Teminat mektubu lehtarının ya da muhatabının bilinememesi, aradan uzun yılların geçmesi sonucu mektubun tazmin talebi ihtimalinin çok düşük olduğu hallerde dahi hukuki açıdan risk çıkışı yapılamayacaktır.
• Bankacılık uygulamasında; risk çıkışı yapılabilmesi için muhataptan alınacak ibra yazısının bir özelliği olmayacak; muhatabın bankayı tarihi, sayısı ve miktarı belli teminat mektubu yükümlülüğünden kurtardığını, ibra ettiğini bildirmesi yeterli olacaktır.
• Teminat mektubunun akıbetini sormak veya mektubun iadesini istemek için muhataba ulaşılamaması mektubun geçerliliğini veya sona ermesini etkilemeyecektir.
• Muhataba ulaşılması, ancak muhatabın cevap vermemesi halinde sukut ikrardan gelir kuralı uygulanamayacak muhataba yazılan yazılarda ne tür bir ifade kullanılırsa kullanılsın muhatabın bankayı cevap vermemekle zımnen ibra ettiği ileri sürülemeyecektir (BK. Md.6).
• Vadeli teminat mektuplarında süresi içinde, vadesiz teminat mektuplarında ise herhangi bir zamanda mektubun aslının bankaya lehtar tarafından iadesi durumunda da bankanın sorumluluğunun sona ereceğine dair teminat mektuplarında yer alan ibareler geçerli olacak; bu ibarelere itiraz eden muhatap mektubu kabul etmeyecek; o takdirde ise bankanın teminat mektubu yükümlülüğü doğmayacaktır. Lehtarın bu ibareleri içeren sahte bir teminat mektubunu muhataba vermesi ve muhatabın teminat mektubunu bir süre sonra bankaya ibraz etmesi halinde bankayı sahte teminat mektubundan ötürü sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır.
• Teminat mektubu metinlerinde garanti edilen meblağ – örneğin yazı ve rakam ile ifade edilen meblağların farklı olması – vade – örneğin iş bu teminat mektubu – ……. tarihine kadar geçerlidir yanı sıra iş bu teminat mektubu vadesizdir vd diğer çelişkilerin bulunması halinde, garanti sözleşmeleri kıymetli evrak olmadığından, T. Ticaret Kanununun bu konudaki düzenlemeleri teminat mektuplarına uygulanamayacak; teminat mektupları Borçlar Kanununun genel hükümlerine tabi olduğundan, BK. 1. maddesine göre iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olacağından; gerek vade ve gerekse miktar akdin esaslı noktalarını oluşturduğundan (BK. Md. 2); geçerli bir teminat mektubundan söz edilemeyecektir.
• Yargıtay’ın, riskin vade tarihine kadar doğduğunun ispatlanması halinde bankanın on yıllık zamanaşımı süresi içinde takip edilebileceği konusundaki yerleşik kararları nedeniyle BK. 110. maddesine 1981 yılında eklenen fıkrada muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak başvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleşme muteberdir denilmiştir. Bankaya başvurma ile esas itibariyle bu başvurunun bankaya ulaşması anlaşılacak ise de, ihtilafları önlemek için, vadeli teminat mektuplarında vade sonuna kadar elimize geçecek şekilde tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde iş bu teminat mektubu hükümsüz olacaktır veya benzeri bir ibareye yer verilmesi halinde vade sonuna kadar tazmin talebinde bulunulmadığu takdirde bankanın garantisi son bulacak; aksi takdirde riskin vade içinde doğması ve bu hususu muhatabın ispat etmesi halinde on yıllık zamanaşımı süresi içinde bankadan mektubun tazmini istenebilecektir. Bu ibarenin Türk Hukukuna tabi Türkçe ya da yabancı dilde tüm teminat mektuplarına konulması gerekmektedir.

Bu ibare yerine tazmin talebi vade tarihine kadar yapılmalıdır ibaresi yeterli olmayabilecektir. BK. 110/2. maddesinde “… yazılı başvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağının belirtilmesi” gerekmekte, bu şekilde muhatap ikaz edilmekte, dikkati çekilmektedir (BK. 110/2).

• Banka teminat mektuplarına teminat mektubunun aslının iade edilmesi halinde bankanın garantisinin son bulacağı şeklindeki ibareler, mektubun lehtarı tarafından iadesini kapsamayacak, teminat mektubunun muhatap tarafından iadesi halinde geçerli olacak; mektubun lehtar tarafından iadesi halinde muhatap teminat mektubunun iradesi dışında lehtarın eline geçtiği, teminat mektubunun kıymetli evrak olmadığı, bankanın yükümlüğünün devam ettiği iddiasında da bulunabilecektir.

Bu durumda mektubun muhatap tarafından iade edilmesi halinde bankaca çıkışı yapılabilecek; muhatabın sehven mektubu iade ettiğini ileri sürmesi ve ispat etmesi halinde ise; banka risk çıkışı nedeniyle uğradığı zararı muhataptan talep edilebilecektir.

“Mektubun lehtar tarafından iadesi halinde de bankanın yükümlülüğünün son bulacağı” şeklinde bir ibare ise mektubun aslının muhataba ulaşması halinde geçerli olacaktır.

• Teminat mektubu süresinden önce muhataptan teslim alınarak lehtar tarafından bankaya teslim edilirse, banka risk çıkışı yapmadan muhataba başvurmalı ve muhatabın mektubu bankaya iadesi için lehtara verdiğine ve mümkünse ayrıca bankayı yükümlülüğünden kurtardığına veya ibra ettiğine dair bir yazılı beyanını almalıdır.

Lehtarın bankaya iade ettiği mektup nedeniyle muhatabın cevap veya ibraname vermemesi halinde; mektubun aslı bankanın elinde olacağı için hukuki sorun çıkabilecek, banka muhatabın tazmin talebini yerine getirirse, lehtar bankaya mektubun aslının iade edildiğini, ödememsi gerektiğini ileri sürebilecek; mektubun aslı iade edildiği gerekçesi ile muhatabın tazmin talebi banka tarafından reddedildiği takdirde ise muhatap mektubu kendisinin iade etmediği, garanti sözleşmesinin şekle tabi olmadığı; mektubun aslı ibraz edilmeden de; banka ile aralarındaki garanti sözleşmesi nedeniyle tazmin talebinin hukuka uygun olduğu savunmasını yapabilecektir.

Burada banka her somut olayda değerlendirme yapacak; ancak hukuken lehtara rucu etmede ciddi engellerin bulunduğu sonucuna varırsa; tereddüt halinde durumun yargı kararı ile belirlenmesini tercih edebilecek; muhatabın açacağı davayı kazanması halinde bu kesin hüküm lehtara rucu etmesine imkan verecektir.

14.Teminat mektuplarında zamanaşımı

Vadeli teminat mektuplarında vade sonuna kadar tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde BK. 110/2 maddesi uyarınca teminat mektubu hükümsüz olacağından zamanaşımı sorunu yaşanmayacak, buna karşılık vadesiz teminat mektuplarında on yıllık zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağı sorun yaratacaktır.

BK. 128. maddesine göre sözleşmelerde on yıllık zamanaşımı (Md. 125) alacağın muaccel olduğu zamandan başlar, alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi ise mururu zaman bu ihbarın verilebileceği günden başlar. Borçlar Kanununun muaccel borç başlıklı 74. maddesine göre Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir. Teminat mektupları ile bir risk garanti edildiğinden ve banka ilk talepte ödeme yükümlülüğü altına girdiğinden, riskin doğduğu andan – muaccel olduğu andan – itibaren muhatabın borcun yerine getirilmesini talep hakkı doğmaktadır. Buna karşılık, bankanın riskin doğup doğmadığını araştırmaksızın ilk talepte ödeme yükümlülüğü nedeniyle; on yıllık zamanaşımı süresinin tazmin talebi olmadan da, teminat mektubunun verildiği tarihten itibaren başladığını ileri sürmek mümkün değildir.

BK. 110/2. maddesindeki koşulu içermeyen vadeli banka teminat mektuplarında, riskin vade içinde doğduğu tarihten itibaren on yıllık zamanaşımı işlemekte ise de; bu tarihin tespit edilememesi halinde on yıllık süre en geç mektubun vadesinin sona erdiği tarihte başlayacaktır.

Vadesiz teminat mektuplarında ise; riskin doğup doğmadığının, doğdu ise hangi tarihte doğduğunun tespit edilemediği takdirde hukuken bankanın garantisi devam edecek, muhatabın vadesiz mektup tarihinden itibaren 10 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra bankanın zamanaşımı def’ini ileri sürmesi düşünülebilir ise de; karşı tarafın itirazı halinde riskin doğduğu tarihi bankanın ispat etmesi gerekecektir.

Bankanın her zaman örneğin 20-30 yıl geçtikten sonra mektubun tazmininin istenmesi halinde zamanaşımından bağımsız olarak; riskin doğmadığını veya sona erdiğini iddia ve ispat etmesi mümkün olacaktır.

Buna karşılık vadesiz teminat mektuplarında 20-30 yıl geçmiş olması, muhatabın tazmin talebinde bulunmamış olması, muhatabı veya lehtarın bulunamaması gibi gerçeklerle teminat mektubunun bir iç işlem olarak teminat mektubunu iptal etmesi hukuken geçersiz olacaktır.

BK. 139. maddesine göre iptidaen mururu zamandan feragat batıl olduğundan teminat mektubuna örneğin bu teminat mektubu düzenleme tarihinden itibaren on yıl sonra zamanaşımına uğrar veya benzer ibarelerin konulması, muhatap açısından zamanaşımı gerçekleşmeden zamanaşımından feragat sayılacağından geçersiz olacaktır.

15.Teminat mektuplarının yabancı hukuka tabi olması – yabancı mahkemelerin yetkisi

Bir Türk bankasının verdiği teminat mektubunun veya kontrgarantisinin lehtarının veya muhatabının yabancı olması ya da bir yabancı ülke bankasının verdiği teminat mektubunun ya da kontrgarantisinin muhatabının veya lehtarının Türk olması halinde devletler özel hukuk kuralları devreye girecektir.

Devletler özel hukuk kurallarını her ülke kendi mevzuatında belirlemiştir. Bu konuları düzenleyen kanun 5718 sayılı (RG. 12.12.2007, sa:26728) Milletlerarası Özel hukuk ve Usul Hukuku Hakkında kanun (MÖHUK) dur.

5718 sayılı MÖHUK teminat mektubunda yabancılık unsuru bulunması halinde uygulanacaktır (MÖHUK Md. 1). Yabancılık unsuru Yasada tanımlanmamıştır. Buna karşılık Yargıtay bir kararında (HGK 06.05.1998, 12-287/325. YKD Eylül 1998, sh.1269); Borç ilişkisi yabancılık unsuru taşımalıdır. Uyuşmazlığın doğduğu borç ilişkisinde taraflardan birinin veya her ikisinin yabancı olması veya akdin yapıldığı yerin veya icra yerinin yabancı ülke olması veya akit konusunun yabancı ülkede bulunması veya borç ilişkisinin yabancı ülkede doğması veya borç ilişkisine uygulanacak hukukun yabancı bir hukuk olması gibi bir yabancılık unsurunun bulunması gereklidir. Yabancılık unsuru taşımayan bir borç ilişkisi için yabancı ülke mahkemelerine yetki veren anlaşma Türk Hukuku yönünden geçerli olamaz.

5718 sayılı Yasanın 24/4. maddesinde Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır denilmekte ve bu hukuk “… ticari faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun iş yeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden fazla işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan iş yeri hukuku olarak kabul edilir” denilmektedir.

Türkiye’de faaliyette bulunan bir banka tarafından Türkiye’de verilen örneğin muhatabı yabancı olan bir teminat mektubu veya kontrgaranti nedeniyle Türk bankası Türkiye’de dava edildiğinde Türk Hukuku uygulanacaktır.

5718 sayılı Yasaya göre taraflar teminat mektubunun yabancı bir hukuka tabi olmasını da kabul edebilirler. 24/1. maddesine göre sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. 24/3. maddeye göre hukuk seçimi her zaman yapılabilir, değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. Bir Türk bankasının verdiği teminat mektubunda taraflar Türk olsa da yabancı hukuku seçebilirler, o takdirde yabancılık unsuru oluşur.

5718 sayılı Yasanın 40. maddesinde göre Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.

Türk Bankasının verdiği teminat mektubunda sadece yabancı hukukun uygulanacağının kabul edilmesi; hukuku kabul edilen ülkenin mahkemelerinin yetkili olduğu anlamına gelmez. Türk Bankası ikametgahının bulunduğu Türkiye’de HUMK hükümlerine göre dava edilebilecektir, Yabancı hukukun uygulanması başlıklı 2. maddeye göre Hakim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular. Hakim yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde Türk Hukuku uygulanır. 2. madde öncelikle uygulanacağından HUMK 76. maddede yer alan; yabancı hukuka istinat eden tarafın o kanun hükmünü ispatla yükümlü olduğu, ispat olunamazsa Türk Hukukunun uygulanacağı şeklindeki düzenleme geçerliliğini yitirmiştir.

Türk Bankası tarafından verilen teminat mektubunda, yabancı hukukun uygulanması yanı sıra, yabancı mahkemeler de yetkili kabul edilebilir. Buna karşılık yabancılık unsuru bulunmayan bir teminat mektubunda sadece yabancı mahkemelerin yetkili kılınması Türk Hukuk yönünden geçerli değildir.

Bir Türk bankası tarafından verilen ve yabancı unsuru içeren teminat mektubu nedeniyle, Türk bankasının yabancı ülkede dava edilebilmesi MÖHUK 47. maddede düzenlenmiştir.

Yetki anlaşmaları ve sınırları başlıklı 47. maddeye göre … taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.

Bu açıklamalar göz önünde tutularak;

• Türkiye’deki bankalar tarafından verilen teminat mektuplarında yabancı hukuk ve yabancı mahkeme seçilmiş olması halinde, mektubun düzenlendiği yer hukuku olan “Türk hukuku” uygulanmaz ve “Türk mahkemeleri” yetkili değildir.
• Bir Türk bankası tarafından verilen teminat mektubunda yabancı hukukun ve mahkemelerin yetkili kılınması halinde; Türk bankası yabancı ülkede dava edilebilecek ve yabancı mahkeme kararı, Türk bankasının o ülkede mal varlığı varsa icraya konulabilecektir. Yabancı mahkemenin kesinleşmiş kararının Türkiye’de icraya konulması; Türk mahkemesinden tenfiz kararı alınmasına bağlıdır (MÖHUK Md. 50/1). Türk mahkemesinin tenfiz kararı verebilmesi için Türkiye ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklık esasına dayanan bir anlaşmanın yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması gerekir (MÖHUK Md. 54).
• Bir Türk bankasının yurt dışı şubesi tarafından verilmiş olan teminat mektubunun ödenmesinin durdurulması hukuken ancak o ülkede alınacak bir ihtiyati tedbir kararı ile olur. Türk mahkemesinin bu konuda vereceği bir ihtiyati tedbir kararı ancak Türkiye’de uygulanabilir. Karara itiraz üzerine tedbirin kaldırılması gerekir. Kaldırılmadığı takdirde de kararın uygulanması mümkün değildir. Bankanın yabancı ülkedeki şubesi Türk Mahkemesinin ihtiyati tedbir kararını dikkate alamaz.
• Belirli bir mahkemeye hitaben düzenlenen teminat mektubunun – örneğin Türk mahkemesinde dava açan yabancının, mahkemenin teminat talebi üzerine veya tehiri için verilen teminat mektupları – tazmininin, muhatap mahkeme tarafından teminat mektubundaki riskin doğduğu belirtilerek istenmesi gerekir. Ancak Yargıtay’ın genel olarak muhatabın risk belirtilmeden istenen yazılı tazmin talebini yeterli bulan kararları da bulunmaktadır. Açık bir yazılı tazmin talebinde bulunmadan bankaya bazı belgeler gönderilmesi ve bu belgelerden teminat mektubundaki riskin gerçekleştiğinin anlaşılması; muhatap mahkemeye verilen teminat mektupları açısından yeterli bulunabilir. Buna karşılık mektupta belirtilen muhatap mahkeme dışındaki bir mahkemenin tazmin talebi geçerli sayılamaz. Buna rağmen ödeme yapılması ve bunun lehtar tarafından öğrenilmesi veya daha sonra ortaya çıkması halinde, lehtara rucu açısından sorun çıkabilecektir.

16.Milletler Arası Ticaret Odasının (MTO) garantilere ilişkin 758 Sayılı bir örnek kuralları

MTO’nun 1991 yılında kabul ettiği 458 sayılı garantilere ilişkin bir örnek kurallar revize edilmiş ve 758 sayılı kuralların 01 Temmuz 2010 da yürürlüğe girmesi kabul edilmiştir.

Gerek 458 sayılı kuralların ve gerekse 758 sayılı kuralların uygulanabilmesi için teminat mektuplarında bu kuralların uygulanacağı konusunda açık düzenleme yapılması gerekmektedir.

Bu kurallar 600 sayılı akreditiflerle ilgili kurallara tabi olan stand by letter of credit’lerle – garanti akreditifleri – büyük paralellik içermektedirler. Garanti akreditifleri ile banka teminat mektupları arasındaki en önemli farklılık; banka teminat mektuplarının bir garanti sözleşmesi oluşturmalarına; teminat mektubu ile bir risk garanti edilmesine ve riskin doğmaması ya da sona ermesi halinde bankanın ödeme yükümlülüğünün bulunmamasına karşılık, garanti akreditiflerinde bankanın taahhüdü; belli bir belgenin veya belgelerin ibrazı karşılığında ödeme yapılması ile ilgili olup bir garanti sözleşmesi değil, mal akreditiflerde olduğu gibi kendine özgü bir sözleşme oluşturduğundan muhatabın ilk yazılı talebinde lehtar ya da banka riskin doğmadığını ya da sona erdiğini ileri süremeyecek, ödeme zorunda kalacaklardır.

758 sayılı kurallarda:

• Mektubun tazmininin sadece mektubu veren banka şubesinden veya mektupta belirtilen yerde istenebilmesi (Md. 14.a-i)
• Muhatabın tazmin talebinde bulunurken, lehtarın yükümlülüklerini hangi bakımdan ihlal ettiğini bildirme zorunluluğu (Md. 15/a)
• Teminat mektubunda uzat ya da öde kaydı (Md.23/a)
• Mücbir sebepler (Md.26)
• Vadesiz teminat mektuplarının 3 yıl vadeli sayılması (Md.25/c)
• Muhatabın tazmin talebi üzerine lehtarın gecikmeksizin bilgilendirilmesi (Md. 16)
• Bankanın tazmin talebini aldığı tarihten itibaren beş iş günü içinde uygunluğunu inceleme, talebin uygun olduğunu belirlediğinde veya beş işgünü süreyi geçirdiğinde ödeme yükümlülüğü (Md. 20)
• Bankanın tazmin talebini ancak, her bir uygunsuzluk konusunu belirterek ret edebileceği (Md. 26/d)

gibi hususlar ülkemizdeki teminat mektubu uygulamalarından ve Yargı kararlarından farklılık göstermektedir.

Bu açıklamalar göz önünde tutulduğunda;

11. maddeye göre – aynı şekilde Md. 16 ve Md. 22 – banka tarafından muhatabın tazmin talebini gecikmeksizin lehtara bildirilmesi ve bankanın Md. 20/a beş iş günü içinde ödeme yükümlülüğü; lehtarın mahkemelerden ihtiyati tedbir kararı almasına imkan verecek; bu da teminat mektuplarına duyulan güveni ortadan kaldıracaktır. Ayrıca lehtara tazmin talebi bildirilmeden muhataba ödeme yapılması halinde, lehtar tazmin talebinin haksız olduğu ancak ihtiyati tedbir kararı almasının engellendiği iddiasında bulunabilecektir.

23/a maddesi bu konuda farklı bir çözüm öngörmüş; muhatabın uzat ya da öde talebini içeren bir teminat mektubu garanti veren bankanın 30 takvim gününü aşmayan bir süre için ödemeyi askıya alma hakkını tanımıştır.

23/b maddesine göre kontrgaranti veren banka, uzat ya da öde talebinin yapılması halinde teminat mektubunu veren bankanın ödeme talebini askıya aldığı süreden 4 takvim gününü aşmayan bir süre için ödemeyi askıya alabilecektir.

Uzat ya da ödeme talepleri kabul edilerek süre uzatılır ise ödeme talebi geri çekilmiş sayılacaktır. O takdirde muhatabın verilen süre içinde tazmin talebinde bulunabileceği – 23. maddede açıkça belirtilmese dahi – kabul edilecektir. Eğer uzatma teklifleri kabul edilmez ise gerek garanti veren banka, gerekse kontrgaranti veren banka ödeme yükümlülüğü altında olacak (Md. 23/d) ya Md. 25/c de akreditiflere paralel biçimde her teminat mektubunun da vadeli olması gerektiği kabul edilerek, mektupta vade yoksa garanti düzenlendiği tarihten üç yıl sonra hükümden düşecek, diğer bir deyişle mektup 3 yıl vadeli sayılacaktır. Vadesiz bir kontrgaranti ise teminat mektubunun hükümden düşmesinden 30 gün sonra sona erecektir. Ancak bu düzenleme yeterli olmayıp, gerek vadeli teminat mektuplarında (Md. 25/b) gerekse üç yıl vadeli kabul edilen teminat mektuplarında BK. 110/2. maddesindeki vade sonuna kadar – üç yılın sonuna kadar tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde ibaresinin mutlaka teminat mektubuna ilavesi gerekecektir.

26. madde mücbir sebepleri düzenlenmektedir. Ödemeyi engelleyen ihtiyati tedbir gibi garanti veren bankanın ya da kontrgarantinin kontrolü dışındaki herhangi bir neden de mücbir sebep sayılacaktır.

Mücbir sebebin varlığı nedeniyle garantinin vadesi son bulduğu takdirde teminat mektubunun veya kontrgarantinin vadesi, vade tarihlerinden itibaren her defasında 30 takvim günlük süreler kadar uzatılacak ve talimat veren tarafa bildirilecektir.

Vadesinde tazmin talebi yapılmış, ancak ödemeden önce mücbir sebep – tedbir konulmuş ise – tedbir kalkınca ödeme yapılacaktır. Bu durumda kontrgarantinin son bulmuş olsa bile mücbir sebebin sona ermesinden sonraki 30 gün içinde teminat mektubunu düzenleyen banka kontrgarandan tazmin talebinde bulunabilecektir. Bunun için kontrgarantinin de 758 bir örnek kurallara tabi olduğu belirtilmelidir.

33/g maddesinde; muhatabın garanti altındaki hakları ve elde edeceği fonları – alacakları – bu temlike uygulanacak Yasa hükümlerine tabi olmak üzere temlik edebileceği kabul edildikten sonra ancak teminat mektubu veren banka garantör temlik konusu fonları ödemeyi kabul etmediği sürece, bu fonları temlik lehtarına – alana – ödemekle yükümlü olmayacaktır denilmektedir.

BK. 162. maddede sözleşme ile menedilmiş olmadıkça, borçlunun – garanti veren bankanın – rızasını aramaksızın alacaklı – muhatap – alacağını üçüncü bir kişiye temlik edebilecektir. 33/g maddesinde alacak temliki borçlunun kabulüne bağlı tutulduğundan Türk Hukuku açısından da geçerli sayılacaktır.

Yukarıda değinilen hususlar göz önünde tutulduğunda, 758 sayılı bir örnek kuralların teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğine, Türk Hukuku uygulamasına aykırı düşmeyecek ve bankaları yeni riskler altına sokmayacak şekilde, 758 sayılı Kuralların uygulanmayacak maddelerinin teminat mektubunda belirtilmesi şartı ile uygulanabileceği sonucuna varılmaktadır.

Kaynak : Prof. Dr. Seza Reisoğlu